法治思維和方式的統一
汪志飛

　　剛剛閉幕的黨的十八屆四中全會強調，“提高黨的執政能力和執政水平，必須全面推進依法治國”，“各級領導干部要帶頭遵守法律，帶頭依法辦事，不得違法行使權力，更不能以言代法、以權壓法、徇私枉法”。這就要求領導干部提高運用法治思維和法治方式實施法律的能力。但運用法治思維和法治方式并非是“找一個法來治你”，也不是要制造一部法律“自動售貨機”，而應當尊崇注意形式與實質的統一、秩序與創造的統一、共性和個性的統一。
　　形式與實質的統一。從形式上看，法治思維體現為規則思維、程序思維、邏輯思維，區別于政治思維、經濟思維和道德思維。政治思維考慮的是政權統治的利弊，經濟思維考慮的是成本與收益的比例，道德思維考慮的是行為是否符合內心善惡標準。而規則思維、程序思維和邏輯思維則要求行為主體遵循合法優先于客觀、普遍優先于特殊、論據優先于結論的標準認定和評價事實。例如：在遇見疑難復雜案件時，行為主體不能逾越論證過程而直接得出裁判結論；國家機關不能采取法律禁止甚至未明文規定的手段推行某項決定。在看到法治思維的形式時，更要注意法治思維的實質，這個實質就是良法之治，而良法從抽象意義上說就是符合公平正義的法律。四中全會公報指出，良法是善治之前提。良法既賴于立法者的意志，也賴于“執法者”的解釋。這就要求運用法治思維和法治方式時注重對法律條文的實質解釋，使法律運用的結果能保障人權、增進人民福祉、提振人民對法律的信心。司法工作者應站在法治形式與實質相統一的立場上，協調案件事實與法律規定之間的緊張關系。單純在形式上運用法治思維和法治方式同樣可能使法律淪為推行惡法的工具。
　　秩序與創造的統一。秩序是法治承載的價值之一，也是社會發展所需要的基本價值。凱爾森的名著《法與國家的一般理論》開篇即強調“法是人的行為的一種秩序”。博登海默認為，秩序是在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。因此四中全會公報提出，重大改革必須于法有據。法治思維和法治方式是維護社會秩序最重要的途徑，是與革命思維和革命方式相對應和區別的概念。革命意味著對既有法律和秩序的破壞，代表著秩序之外不可預測的恣意，當然革命過后會產生新的秩序，革命也有其自身值得肯定的價值，但通過革命方式推進社會進步的代價是巨大的，法治方式才是推動社會發展最好的選擇。但我們在運用法治思維和法治方式過程中，不能僵化地把法治理解為舊秩序、落后秩序的維護者，因此在法治之下還有“改革”的空間。必須承認法治也包含了墮落的因子，凡事都必然包含了腐朽，這是辯證法的結論，但有腐朽也就有新生，法治也有創造新秩序的功能。司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律，這里的“創造”法律實際上就是司法者通過詮釋法律確認一種新的、符合正義的新秩序，尤其是在法律適用空白或者超越良心正義的容忍程度時，司法者需要回應社會需求和公共政策，為實現個案正義或者實質正義進行能動的、權衡性的司法活動。法治的創造性是持久維護秩序的良方，是緩慢釋放秩序壓抑、避免革命式秩序更迭的必須選擇。
　　共性與個性的統一。法治作為一種治國方式在世界上很多國家都得到實踐，在這個過程中形成了諸多可以共同遵循的規律，例如上述所說的規則思維、程序思維和邏輯思維，進而引申出的共性還包括憲法法律至上、公職活動得到普遍的法制監督、國民普遍按照法律解決糾紛、司法裁決得到有效執行等等。但從法理上來說，法治作為治國理政的方式也具有意識形態的功能。法治者在執行人定法的同時，也反過來塑造具有特定法律觀念的人，使國民普遍服從某種法律秩序。可以說，人既是法治的施行主體，也是法治的實行對象，既是法的創造者，也是法所創造的結果。我國是社會主義國家，在法治思維和法治方式的運用上應當體現出社會主義法的特征或者價值追求，例如確保勞動人民當家作主的憲法地位、保障公民享有實質意義上的自由、平等權等。四中全會公報提出依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。憲法是體現一國法律精神和價值追求最顯著的特征，勞動人民當家作主是我國社會主義憲法的邏輯起點和正當性基礎。一方面，我國法律體現勞動人民的集體意志確立國家的政治屬性，同時法律的執行活動能保障勞動人民的整體利益；另一方面，我國法律不僅要為公民提供形式上的自由和平等保障，更需注重充實自由和平等實質內容從而確立社會主義法治的先進性。這也是四中全會強調建立社會主義法治工作隊伍的緣由所在。因此，必須注重法治的共同與個性的聯系和區別，切實以法治的方式維護最廣大人民群眾的根本利益。