“依法治國”的十大協同關系

北京大學立法研究中心客座教授  徐曉冬

　　中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議今日召開，主題是“依法治國”。國家治理的發展過程中，不同時期面臨不同的主要矛盾和矛盾的主要方面，全面建成小康社會、實現中華民族偉大復興的中國夢，全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度，提高黨的執政能力和執政水平，必須全面推進依法治國。
　　落實依法治國，中國在路上。今天巍然屹立于世界東方的中國，一方面由于有幾千年歷史的文明積淀和幾十年發展的驕人業績，顯得厚重和自信；另一方面，由于面臨發展中的一系列問題和矛盾，仿佛又顯得浮躁和焦慮。中國處在發展變化的進程中，法治國家的很多制度尚未定型。問題背后的深層次原因大多歸集到制度與法治建設的缺位、滯后、不落實、不完善等，既有宏觀頂層設計問題，也有中觀和微觀問題；既有成文法律數量缺乏問題，也有立法質量、法規層級低的問題；既有法律漏洞太多、法律罰則缺乏、違規成本低的問題，更有查處不力、歷史“黑數”太大、執行不到位的問題；既有“撐死膽大的，餓死膽小的”價值觀畸形扭曲的問題，更存在有法不依、執法者枉法、司法機關亂法、特權階層踐踏法律問題。執政黨深刻地認識到不依法治國，國家就會成為少數人的玩物，無法實現好、維護好、發展好最廣大人民根本利益，無法讓發展成果更多更公平惠及全體人民。十八屆四中全會之后，這些亂象將可以有極大的改觀。
　　依法治國是一種治國思想體系、一種治國原則體系和一種治國制度體系的總成，包含有豐富的內容和復雜的協同建構。推進依法治國，發揮法治在國家治理中的支柱作用、協同作用、綜合效用、整體效用，取決于多個要素之間相互關聯和支持，取決于各個要素之間的協同和匹配。筆者提出要與時俱進地處理好依法治國的十個方面的協同匹配關系。
    一、目標模式與頂層設計的關系
　　依法治國要建構目標模式，以頂層設計加強對改革的事先引領作用。我國的三十多年法治國家建設歷程，是漸進式改革，立法所注重的是法律對“摸著石頭過河”改革經驗的總結，是以法律的形式對改革中取得的成果進行事后確認。如民間自發地進行“包產到戶”的嘗試性變革，中共中央1982年批轉的《全國農村工作會議紀要》當中明確指出“包產到戶、包干到戶都是社會主義集體經濟的生產責任制”，全國人大于1993年進行修憲，正式以國家根本法的形式對家庭聯產承包責任制予以確認。隨著中共十八屆三中全會進一步為全面深化改革勾繪了宏偉藍圖，中國的改革已進入關鍵期、攻堅期，改革要“加強頂層設計與摸著石頭過河相結合”。
　　目標模式是人們愿意為之奮斗并希望達到的遠景，是一種相對宏觀和抽象的意愿表達。對于一個有組織的社會，目標模式能夠凝聚人心，明確方向，激起人們為之奮斗的熱情和力量。在頂層設計和總體規劃中，目標模式的設定十分重要。這不僅可以形成廣泛的共識，也是梳理當今發展謎團的關鍵。即將召開的四中全會將建立依法治國的目標模式，我們要從頂層設計角度，以法律的形式對日后進行的改革進行指引和統籌規劃，用戰略思維和宏觀設計來指引改革，以期為接下來的變革構建基本的法治框架。依法治國的目標模式不僅要建立一整套符合現代化國家治理能力的官員隊伍和全新的官場政治模式，更要主導一場引領執政理論與法理基礎的變革。
　　習近平總書記在9月慶祝全國人民代表大會成立60周年大會上強調：“我們要全面落實依法治國基本方略，堅持法律面前人人平等，加快建設社會主義法治國家，不斷推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法進程。”這一重要論述豐富和發展了中國特色社會主義法治理論和目標模式，也為推進國家治理體系和治理能力現代化指明了路徑和努力方向。當前，我國的依法治國，是要堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一，堅定不移走中國特色社會主義法治道路，堅決維護憲法法律權威，依法維護人民權益、維護社會公平正義、維護國家安全穩定，為實現“兩個一百年”奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供有力法治保障。依法治國基本框架是，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。
    二、文化傳統與法治精神的關系
　　傳統中國社會是“身份社會”，而不是“契約社會”。傳統中國社會是一個以親情關系為基礎的鄉土社會或熟人社會。“傳統社會即是身份社會，現代社會即契約社會，傳統社會向現代社會轉變，‘從身份到契約’是一切社會進步的必由之路。”[1]維持傳統中國社會秩序，依靠的是“禮治”而不是“法治”。人們往往用“人治”和“法治”來區分中西方社會，這種說法其實是不確切的。因為法治也需要人來設計、執行和監督，“徒法不能以自行”。中國作為四個文明古國中唯一一個文化沒有中斷的國家，一定有維持社會秩序的一種規則始終在發揮作用，這種規則就是“禮”。“中國傳統社會是以血緣關系為內在紐帶的宗法制度下的身份社會。其文化與血緣及地緣的關系緊密相聯，于是就形成了在傳統中國社會中那些最為重要的資源按照血緣與地緣的關系而分配的文化模式。”[2]而在關系本位下的身份社會中，“禮”成了最有效的制度安排。
　　縱觀世界主要市場經濟發達國家，其市場制度有效運行的文化倫理在諸多方面是共同的。一是個人主義價值觀，二是產權觀念，三是契約精神，四是誠信觀念，五是勤儉敬業。“而在中國的市場經濟轉軌過程中，不良的文化傳統習性削弱了正式制度實施的基礎和作用，侵蝕著法治秩序的基石。一方面，熟人社會的關系信任仍在持續，人情關系融入到制度的運作之中，在人們的日常生活和工作中，找關系、托熟人成了一種習慣；另一方面，法治社會的契約信任并沒有確立，在這個信任機制失衡、缺失的轉軌階段，社會信任度大大降低。”[3]
　　歷史上中國缺乏法治精神，依法治國更多是統治階級使用法律來統治國家，法制被認為是統治社會的工具。因此，依法治國必須實施法治文化和精神的重塑。一方面要弘揚中國優秀的傳統文化的精髓，對現實中不適宜依法治國的社會文化進行揚棄；另一方面，更要汲取先進國家的法治文化慣例和理念，當然要防止照搬照抄。
    三、依法治國與以德治國的關系
　　依法治國與以德治國的關系是正式制度與非正式制度關系的延伸。正式制度和非正式制度作為制度結構中從不同角度規范社會、經濟行為的規則形式，它們互為耦合的程度直接影響著制度結構的效能。當正式制度和非正式制度在實施過程中的互補性關系較弱時，二者在保障社會經濟運行方面會出現功能障礙。反之，正式制度在得到參與社會行動的個人或組織的認可，并與非正式制度在結構和功能上形成較強的互補性時，才可能在較低的實施成本上實現高效率的運轉。
　　推進依法治國要重視以德治國的基礎和輔助作用。道德是法律重要的基礎，是法律規范的主要淵源之一。特別要重視意識形態在非正式制度的主導地位。意識形態不僅可以蘊涵價值信念、倫理規范、道德觀念和風俗習性，而且還可以在形式上構成某種正式制度安排的約定俗成模式。法治是靠法律的權威性和強制性來規范人的行為，調節人際關系的；而德治是靠道德的說服力、勸導力、內心信念和社會輿論的力量來規范人的行為，調節人際關系的；前者主要靠他律，后者主要靠自律，二者互為補充。法律制定的再多，無法包羅人們社會生活、家庭生活特別是私生活的全部內容。而道德則比法律作用的范圍要寬泛得多。德治的作用在事先，法治的作用在事后。道德專注于構建個體文明，促進社會主義團體，通過榜樣的力量的提高文明程度；法治的重點是群體文明和規范。
　　康德說“道德是理想的，而制度是現實的；道德是揚善的，而制度是抑惡的。”法治是與現代社會發展相適應的一種生活方式，法治進程是全社會認同、遵從和信仰法律的一個社會過程，是從法律制度層面、法律運行層面和法律文化層面不斷展開和深入的過程。現階段的中國，提倡道德的引導作用，不宜將以德治國代替依法治國，以德治國必須有依法治國來保障和支撐。
    四、中國特色與國際經驗
　　改革開放30年來，中國法治建設與依法治國基本方略取得顯著成就，初步建立中國特色的法律制度框架。中國處于法治建設和法治文化建設、法律體系結構分化與功能定位的起步階段，法治建設范圍內容與優先領域呈現清晰中國特色。
　　在建設法治國家歷史進程中，強調中國國情和特色是應當的。但是，中國國情和中國特色不意味著什么東西都是自己原生的、排斥學習其他民族先進的法律文化本源的規律。中國特色社會主義市場經濟不能排斥商品經濟的本質和規律，國際通行的法律制度的基本規律必須尊重。我們必須對先進的法律文化、理念、制度、理論進行梳理、概括和確認，結合現實中國改革發展進行闡述。強調中國特色更多是政治把握，不能成為依法治國法律體系建構的“路徑依賴”。以學術界關于中華法系的爭論為例，中華法系的歷史和意識存在，其所代表的法律文化遺產，在中國乃至世界法制史上必須得到尊重和精神繼承。但是就而現實而言，中華法系在當下是不存在的。在當下推進依法治國的進程中，中國當務之急是要言歸正傳，建構高效完備的法律體系。當代中國法律制度要探索大陸法系的法律制度架構，按照其法律形式和淵源、結構和體系、制度與原理、操作與現實，踏踏實實打好基礎。這不僅是一個國家法律制度成熟的標志，也是依法治國的基本前提。
　　中華民族海納百川、文化博大精深，中國特色最大的特色是先進性、開放性和包容性。當然，中國特色的依法治國，與西方的依法治國或法治之間具有重要區別，其根本點在于：中國特色的依法治國是中國共產黨領導人民依法治理國家的基本方略。依法治國的主體是中國共產黨領導下的人民大眾。依法治國的主體是人民，人民具有法治主體性。依法治國的直接對象是國家權力組織、權力活動及其權力關系，法律面前人人平等。在我國，依法治國的主要內容和基本要求是實現國家各項工作和社會生活的法治化。依法治國的根本目的是為了保障最廣大人民的根本利益。法治的人民主體性以及民主政治法治化的本質要求，決定了我國的依法治國，必定要將保障最廣大人民的根本利益作為依法治國的根本目的。這就要求在實踐中，不能將依法治國異化為依法治民。
    五、立法適應與改革需要關系
　　30多年來，在不同的歷史時期和形勢背景下，對于如何處理立法與改革的關系，我國因時因勢而為，主要采取了三種不同的策略。經驗主義立法思想是改革時代不得已的選擇；工具主義立法思想是改革手段的最優選擇；通過立法尋找改革、發展、穩定之間的平衡成為當代立法的主題詞。縱觀改革開放以來全國人大及其常委會的立法，可以發現，立法適應和服從改革需要的策略，是一以貫之的處理立法與改革關系的主導性思想和指導性原則。
　　立法既要適應改革，為改革留下足夠的空間，更要有超前思維，不排除“突破式”推進改革。因為當代中國的漸進式改革采取的是先易后難的方式，容易改的都改了，剩下來的都是比以前更為棘手、更加復雜的難題。在這種情況下，如果以“中庸”傳統觀念立法，過多地考慮既得利益團體，深化改革無法突破利益的藩籬。立法如果努力維持現有的看似比較穩定的格局，將導致經濟社會發展的“路徑依賴”，甚至陷入低效率的“鎖定”狀態。因此，改革在總體上選擇漸進式戰略的同時，不妨在一些問題上采取“激進式”“突破式”立法策略。如亨廷頓所說：“改革的最有效方式是將費邊式戰略與閃電戰術配合起來使用。為了達到目的，改革者首先應該把諸多問題分割開來，然后一旦時機成熟，就盡快地逐一解決，以便乘反對者措手不及之際，把問題從政治日程上抹去，免得節外生枝”。[4]
　　處理立法適應和服從改革的關系，要深入總結、探索和把握改革時期立法的特點、規律，特別是科學認識改革時期立法存在的現實問題，客觀評估立法對改革的作用，把握立法在改革進程中的定位，為今后妥善處理立法與改革的關系，不斷推動改革前進，實現依法治國，提供必要的理論支撐。
    六、法律數量與法治質量
　　“法治質量”包括兩個方面，一個是質，一個是量。從量上看，提高法治質量的前提是有一定數量和規模的法律，這些法律足夠形成一定的體系。從質上看，保證法治質量要求提高法律體系的質量，包括立法的科學性、民主性，使立法原則與內容符合社會發展的客觀規律，符合人民的根本利益，使法律體系內部協調統一，具有邏輯性、協同性、有效性。
　　2008年初，國務院新聞辦公室發布《中國的法治建設白皮書》附錄“中華人民共和國現行有效法律分類目錄”(以下簡稱“白皮書目錄”)統計，截止到當時，我國共有229部有效法律(含《憲法》)。到2010年底，我國己制定現行有效法律236件。與中國依法治國的實踐和國際上法治國家的實際相比較，中國法律的數量不是多了，而是遠遠不夠。與此同時，現有法律的質量在法律實踐中也不斷顯示其對法治質量具有重要影響。
　　法律體系的質量決定法治質量。立法是法治的基礎，立法的質量決定著法治的質量。在強調有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究的過程中，我們日益感知到立法質量的重要。可以說，法律的質量可能比數量更加關鍵——質量不高的立法不但難以實現立法的宗旨目的，而且可能造成負向的規范引導，并危害法律的權威。提高立法質量，要把握客觀規律，努力探索建立適應自然規律、社會發展規律、政黨執政規律和制度建設規律的立法機制，使立法能夠更好地遵循和反映客觀規律，使中國的立法通事理、合法理、順情理、有條理；協調利益格局，立場堅定地反映最廣大多數人的最根本利益，杜絕與民爭利的法律；立足現實國情,提升透明度和公信力。
    七、法治政府與法治社會的關系
　　中國依法治國的關鍵是處理好政府和社會的關系，建構法治政府和法治社會。從中國國家行政機關執行的法律、法規的數量來看，我國80%的法律、所有的行政法規和90%的地方性法規都是由政府來執行的。因此，政府能不能自覺地依法行政、嚴格依法辦事，直接關系到法律、法規的實施效果，直接影響著法律、法規的尊嚴和權威。政府依法行政，建設法治政府已經成為現代社會生活的普遍要求，成為衡量一個國家、一個地區行政管理現代化的重要標志，更是衡量國家治理能力現代化的關鍵。
　　現代國家行政權的行使有兩個重要特點，一是講求效率，二是講求民主。把效率和民主統一起來，成為真正高效、民主的政府的最佳途徑，就是嚴格執法，嚴格依法辦事，嚴格依法行政。當前，推進行政審批制度改革，減少行政權力對微觀經濟和社會事務的干預固然是基本趨勢。但是，行政權力不可能無限減少，行政權力無所不在是今后相當一段時間內的基本國情。關鍵是在制度設計與戰略選擇上，推進權力監督、制約和制衡體制機制的有效運行，達到決策民主科學正確、執行嚴格規范、監督至始至終。要進一步厘清政府與市場的邊界，對行政權力明責、問責、免責要在法治上落到實處，對無所作為、為所欲為、該為不為導致后果的追究要落到實處。法治政府應當是有限政府、有效政府、誠信政府、責任政府和服務型政府。依法行政必須做到執法有保障、用權受監督、違法受追究和侵權要賠償。
　　法治政府要靠法治社會建設為基礎。法治社會就是法律面前人人平等的社會，推進法治社會建設，進一步建立政府和社會多元化的法治規范，一方面要實施社會自律、自治，分擔政府權力的負擔，改變政府對社會事務大包大攬，權力過分集中于政府的狀態。另一方面，要監督、制衡政府權力，全社會做到有法必依，執法必嚴，違法必究。
    八、成文法系與判例法系
　　成文法國家的法律淵源來自于羅馬法。成文法從產生時就排斥判例法，到19世紀以后，大陸法系國家不再諱言判例的優點，并在司法實踐中積極彰顯判例的作用。而英美法系國家則日益重視制定法和法典編篡，這充分表明了兩大法系正在日益滲透、取長補短。在英國，也一直開展大規模的成文法立法運動，作為立法機關的議會參與的立法與委托立法越來越多。一些傳統的大陸法系國家如德國、日本的審判盡管以成文法為主，但也逐步學習判例法系的靈活性、先進性，判例制度也非常發達。
　　從我國目前的實際情況來看，由于立法規定較為原則、抽象，特別是由于立法尚不完善，因此給法官的自由裁量留下了很大的空間，這就需要通過判例對自由裁量權作出適當的限制，以防止自由裁量權被濫用。目前，由于我國沒有判例制度，以致于在案情相同或相似的情況下，上下級法院及同一級法院的不同合議庭之間的判決很不一致，造成人們對司法的公正性產生懷疑。
　　判例法與成文法的互補。兩大法系在對判例或判例法的承認程度和應用兩上，界線已經逐漸模糊，并且大有相通之勢。深層次上這是法律理論發展的必然規律使然，而實踐中者有歸功于兩大法系國家在結合本國實際情況，互相學習和借鑒，取長補短，共同促進的努力。除此之外，近幾十年來兩大法系國家在越來越多的問題上日趨同一，已證明這種吸收、借鑒是必要和可能的。
    九、人類行為與法治規范的關系
　　法治要求，法律能夠有效指引人類行為。要實現這個目標，法律就必須具備可預見性。而可預見性，使得個人能夠在規則的框架下，自主組織與安排事務。因此，在這一框架之內，個人可以選擇目標、形成計劃、做出承諾，促進自己成為自我指引的、有尊嚴和負責任的理性主體。法律是人類活動的產物，既對人類生活產生著深刻影響，更要研究人類行為。
　　制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法做好事，甚至走向反面。科學合理的人性假設應兼具“人性本惡”和“人性本善”，承認人是私利性和他利性的統一體，既注重通過制度約束公共權力，維護和保障人的正當利益，抑制人的惡性行為；同時發揮道德教化的力量，建立誠信社會，倡導為人與人之間合作創造條件，使個人效用朝著增進公共利益的方向發展。此外，還要借鑒有限理性人假設，提高制度設計者的制度思維和制度理念，增強制度設計的科學性、完備性，在維持制度穩定的基礎上進行制度改革和制度創新，提高制度效率。
　　制度有助于約束人類某些有礙于合作的本性，有助于增進人與人之間行為的可預見性，有利于緩解人類知識的不足，從而擴展人的有限理性。
　　制度塑造人。從本質上講，人與人之間的差異不大，但為什么有的成為“好人”，而有的淪為“壞人”？在反腐敗實踐中，現實的制度環境的改變，使一些公職人員的價值取向發生改變，對制度和法律的威懾產生懼怕，從而使一些腐敗現象得到有效的遏制。在制度分析中，意義重大的不是羅列這種或那種動機，而是動機在其中起作用的制度結構，通過明確的制度法令，這種結構促進了一些人類傾向，壓抑了另一些人類傾向。
    十、法律執行與實施機制
　　在當代中國，法律信仰和法律權威缺失的根本原因，不是立法工具主義本身，而是作為工具的法律制定后沒有得到很好的實施。要害的是法律這一工具沒有用好用足，而不是工具自身有問題。
　　新加坡這樣一個彈丸小國，卻因為其嚴苛的司法制度名震天下。嚴格的法律制度使新加坡既成了依法治國的典范，又背上了限制國民個人自由的壞名聲。對新加坡法律的爭論還將持續很長一段時間。然而，在這里居住相當長的一段時間后，你要考慮是否愿意拿自己的自由來換取社會和個人的穩定與安全？在當今這個社會，很多人愿意為此付出代價。
　　我們需要了解并理解政策制定者們的意圖。在他們看來，他們限制的是一切危害社會穩定和安全的因素。通過實施罰款、監禁、鞭刑和死刑，新加坡政府成功地維護了社會的和諧和秩序。
　　[1] 張英魁：《中國現代契約社會的二維分析：制度與文化》，《社會主義研究》2007年第2期。
　　[2] 李光宇：《論正式制度與非正式制度的差異與鏈接》，《法制與社會發展》2009年第3期。
　　[3] 顧寶炎、劉友貴：《市場制度與文化倫理》，《學術研究》2000年11期。
　　[4] [美]塞繆爾·P·亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，生活·讀書·新知三聯書店1989年版，第318頁。